訴因制度と当事者主義との関連について解説

公訴事実と訴因

1 大陸法系の刑事訴訟には，公訴事実という概念が存在するのみであり，公訴提起の効力，審判及び判 決の効力の各範囲は，この概念により一律に限界付けられる。大正 11 年，ドイツ法の影響を受けて制 定された我国の旧刑訴法はこの型に属する。  
一方，英米法系の刑事訴訟には，公訴事実という概念はなく，訴因という概念のみ存在し，同様に審 判の範囲等を律している。
これに対し，昭和 23 年，アメリカ法の影響を受けて制定された我国の現行刑訴法は，旧法以来の公 訴事実の概念を維持しながら，「公訴事実は，訴因を明示してこれを記載しなければならない」(法二五六 条三項)と規定を置いて，新たに訴因制度を採用した。ここに，公訴事実と訴因の関係をめぐり困難な問題が生じて来た。

2 公訴事実と訴因との関係について最も根本的な問題は，審判の対象は公訴事実か訴因か，という形で 提起される。そしてこの問題は，次の二つの面を持つ。即ち，審判の対象の性質いかんという面―審判 の対象は嫌疑なのか主張なのか―と，審判の対象の範囲いかんという面―裁判所が審判の権利を持ち義 務を負う範囲は，公訴事実の全体に及ぶのか，訴因に限られるのか―である。そして，この二面は互い に関連している。審判の対象が嫌疑だとすると，その嫌疑全体，即ち公訴事実全体が審判の対象となろ う。この立場に立つと，訴因とは嫌疑がどのようなものであるかを明らかにするための手段ということ になる。この立場を公訴事実対象説と呼ぶ。これに対し，審判の対象を検察官の主張だとすると，主張 されているのは訴因ゆえ訴因が審判の対象となる。この立場を訴因対象説と呼ぶ。

職権主義と当事者主義

職権主義とは，裁判所が主体となって，積極的に職権を行使しつつ訴訟を主宰し進行せしめていく形 態，当事者主義とは，当事者の積極的な訴訟活動を中心に訴訟を進行していく形態，と一応定義付ける ことができよう。

1 これを裁判所(官)と検察官との関係という側面から見ると，職権主義の特色は，「嫌疑の引継ぎ」，即 ち，検察官はもちろん事実を探究するが，裁判所も，検察官の探究の結果を前提とするだけでなくこれ を引継いで自らも探究を行い，この両者の間に本質的差異がない，という点にあるといえる。  
旧法の下では，検察官は公訴提起と同時に証拠を裁判所に提出し，裁判官はこれを見た上で公判に臨 み，自ら事実の探究にあたる，という制度をとり，職権主義の様相を強く呈していた。このような制度 の基礎にあるのは，訴訟の中核をなすのは嫌疑であり，この嫌疑の発展過程―即ち，捜査の開始から判 決の確定まで検察官，裁判所の段階を通じて一本の連続した嫌疑が発展して行く過程が訴訟の実体であ る，という理論である。従って，起訴状の犯罪事実は嫌疑を表示したもので，一件記録とあいまって嫌 疑を裁判所に伝達する手段といえよう。  
現行法の起訴状一本主義の下でこの考え方を維持するとすれば，起訴状に記載された訴因は嫌疑を伝 達する手段であり，訴因は嫌疑を化体したものだということになる。「訴因は実体形成の手続面への反 映である」というのは，このような考え方を表わしたものである。

2 これに対し，当事者主義の特色は，「嫌疑の断絶」，即ち有罪無罪の認定をより慎重に，より公正にす るために，事実を探究する者と事実を判断する者とを明確に区別し，裁判所の判断者としての地位を純 化した点にあるといえる。けだし，事実の探究者と判断者の双方の立場を一身に兼ね備えると，誤りに 陥りやすいからである。  
現行法は起訴状一本主義をとっており，公訴提起に際しては，裁判所に証拠が提出されず，裁判官は 白紙の状態で公判に臨み，公判廷でも原則として当事者が提出する証拠のみを取調べ，証人尋問も主と して当事者が行い，裁判所は原則として自ら新しい事実を探究しない，という制度をとる。この制度の基礎にあるのは，捜査機関の持つ嫌疑と裁判所の持つ嫌疑との間には断絶がある，という理論である。 従って，訴因は嫌疑の化体であってはならないはずであり，訴因は実体形成の反映ではなく，その目標 としての意義を有する。即ち，訴因は構成要件に該当する具体的な事実だが，存在する事実，証明され た事実ではなく，主張された事実にすぎない。

訴因制度と当事者主義

1 右に述べて来たことからも明らかなように，審判の対象を公訴事実ととらえる説は，訴訟構造につい て職権主義的考え方をとる。けだし，公訴事実が審判の対象であるとする以上，裁判所は，訴因の枠を 超えて積極的に公訴事実全体について審理しなければならず，いきおい自らも探究の必要性が出てこよ う。これに対して，審判の対象を訴因ととらえれば，裁判所は，その訴因に対しての当事者の立証が十 分か否かを判断すれば足り，自ら進んでそれ以上の(但し，もちろん公訴事実の範囲内での)探究をする ことを要しない。
訴因制度採用は，このように裁判所を純粋の判断者としての地位に置き，訴訟の当事者主義化を促進 しているといえる。

2 訴因制度採用による訴訟の当事者主義化の例として，訴因変更命令がとりあげられる。法三一二条二 項は，裁判所に訴因変更命令を出す権限を認めているが，この義務性，その効力に関しては争いがある。  
まず審判の対象を公訴事実と考える説は，訴因を変更するのはもともと裁判所であるべきはず，とい う職権主義的考え方を前提とするから，裁判所は「審理の経過に鑑み適当と認めるとき」は，訴因変更 命令を出す義務がある，即ち，法三一二条二項は裁判所の権利を定めると共に義務をも規定する，と解 する。そして，裁判所が右命令を出せば，検察官の訴因変更請求等の手続を経ずに訴因が変わるとして， 右命令に形成力を認める。けだし，そう解しなければ，公訴事実全体にわたって審理を尽くすべき裁判 所の義務が果たせないからである。  
これに対し審判の対象を訴因と考える説は，裁判所には訴因変更命令を出す義務は原則としてなく， かつ訴因変更命令にも形成力はなく，検察官の訴因変更請求をまってはじめて，訴因変更の効果が生ず るとする。訴因変更は，原則として，当事者(とりわけ検察官)にゆだね，それがない限りは，裁判所は 当初の訴因に対応する証拠があるか否かのみを判断すればよく，判断者に徹底できる，という考え方を 基礎にしているといえよう。

検証調書(法三二一条三項)類推説とは

 写真は，報告文書に代わるものとして「検証の結果を記載した書面」に準じ，撮影者を公判期日にお いて証人として尋問し，それが真正に作成されたものであることを明らかにした場合に証拠能力が認め られるとする。即ち，犯罪事実をそのまま記録したフィルムは，事実→観察→記憶→記憶の再生→表現 という形をとることにおいて，目撃証人の供述と類似した性格を有すること，あるいは，写真は，一定 の場所からある出来事を報告するという機能の点において，人間が言語によってその情況を報告するの と本質的に異なるところはないこと等を理由に，現場写真はまさに供述証拠であるとし，さらに写真が 科学的正確さを持つといっても，それは撮影者がいつ，どこで，どのようにして撮影したかが明らかに されることを不可欠の前提としている，として，反対尋問にさらすことを証拠能力付与の条件と解する。

訴状の必要的記載事項について解説

1 当事者及び法定代理人の表示  

当事者は，当該訴訟において誰が原告とされ，被告とされるのかが特定できる程度に表示をしなけれ ばならない。通常は，氏名又は商号と，住所によって特定されている。  
また，当事者が無能力者ならばその法定代理人を，法人ならばその代表者を表示しなければならない。

2 請求の趣旨  

請求の趣旨とは，原告がその訴えにおいてどのような主文内容の判決を求めるのかを表示するもので あり，判決主文に対応する記載がなされるのが慣例になっている。具体例を挙げると，給付訴訟では，「被告は原告に対し，金〇円を支払え，との判決を求める」，確認訴訟では，「原告の被告に対する昭和 〇年〇月〇日付売買契約による売買代金債務が存在しないことを確認する，との判決を求める」，形成 訴訟では，「原告と被告とを離婚する，との判決を求める」というような記載がなされるのである。  
このような請求の趣旨は，判決を求める請求の範囲を明確にするものでなければならない。したがっ て，前述の給付訴訟の例でいえば，具体的にいくらの金員の支払を求めるのかを明確にしなければなら ないのであって，「相当な金員を支払え」というような記載は許されない。また，請求についての判決 を確定的に要求するのが原則であって，条件付判決等を求める請求の趣旨は訴訟手続の安定を害さない 場合に，例外的に許されるだけである。

3 請求の原因  

ここでいう「請求の原因」とは，請求の内容(訴訟物)を特定するのに必要な範囲の事実をいう(これは， 識別説とよばれる考え方である。これに対し，原告の請求を正当と認めさせる事実をすべて記載すべき であるとする考え方―事実記載説―もあるが，識別説が通説，判例である)。「請求の原因」という言葉 は，訴訟物である権利関係の発生原因にあたる事実の意味でも用いられることが多い(これを「広義の請 求原因」とよぼう)が，ここでいう「請求の原因」はもっと狭い概念で，請求の内容の特定に必要なだけ の事実を記載すれば足りるのである。  
ところで，請求の内容の特定は，請求の趣旨の記載と相まって行われる。そして，確認訴訟の場合に は，請求の趣旨の項で例示したとおり，請求の趣旨の中に請求の内容を特定し得るだけの事実が出てき てしまうため，特に改めて請求の原因を記載する必要はない。しかし，給付訴訟，形成訴訟では，請求 の趣旨の記載が抽象的であるため(前述の例を参照されたい)，請求の原因において，請求の内容を特定 し得るだけの事実を記載しなければならない。  
この請求の内容の特定のためにどの程度の事実を記載する必要があるかは訴訟物理論によって異なる。 すなわち，旧訴訟物理論は，実体法上の請求権を訴訟物と考えるから，実体法上の請求権を特定し得る だけの事実を記載する必要があるとするのに対し，新訴訟物理論においては，実体法上の請求権による 区別をしないから，どのような給付，或いは形成を求めるのかを特定しさえすればよいこととなり，そ の結果，金銭請求と，代替物の給付請求についてのみ，他の請求と混同しない程度の特定を要すること になる(金銭請求，代替物の給付請求では，例えば一〇〇万円の債権がいくつも成立し得るように，給付 請求権が複数並立し得るため，これらの間の識別を可能とするための特定が要求されることになるわけ である)。
次に任意的記載事項であるが，これは，訴状に記載される事項のうち，第二項で述べた必要的記載 事項を除いたものすべてである。通常訴状には必要的記載事項の外に，前述した広義の請求の原因やそ れを裏づける事情の主張，訴訟代理人，証拠方法，付属書類，名宛ての裁判所，訴額等の記載がなされ ているがこれらはすべて任意的記載事項となる。

権利行使と恐喝罪の成否について解説

一
 恐喝罪は，恐喝行為(脅迫行為。暴行も含む。)により相手方を畏怖させ，他人の占有する他人の財物を 交付させ(二四九条一項)，又は財産的処分行為をさせる(同条二項)ことにより成立する。そこで，権利行 使が恐喝罪を構成するか否かの問題は，他人から財物又は財産上の利益を取得する正当の権利を有する 者が，恐喝行為，恐喝手段によって権利を実行した場合に恐喝罪が成立するかということになる。  この点はさらに次の二点に分けて論じ得るが，いずれも判例，学説に争いのあるところである。

二
 まず，他人が不法に占有している自己の所有物を取り戻すために恐喝の手段を用いた場合，恐喝罪が 成立するか，の問題がある。  この点に関して，財産罪の保護法益を財物に対する所有権その他の本権にあると解する立場(本権説) は，恐喝罪の成立を否定する。これに対し，本権に限らず財物の占有をも保護法益と解する立場(占有説， 所持説)は，自救行為や正当防衛等の理由で違法性が阻却されない限り恐喝罪を構成するとする(この点 は財産罪一般にも及ぶ問題であり，二五一条により恐喝罪にも準用される二四二条の「他人ノ占有」の 解釈の問題でもあって，詳細は本年度裁判所書記官研修所養成部第二部入所試験問題刑法第 2 問の解説 を参照していただきたい。)。

三
 次に，正当な債権を有する者が恐喝手段によってその弁済を受ける場合，恐喝罪の成否が問題となる。 この点に関しては，脅迫罪説と呼ばれる考え方と恐喝罪説と呼ばれる考え方がある。  前者の考え方は，大審院判例に示されており，一般に次のような四つの原則に集約して理解されてい る。即ち，正当な権利者がその権利を実行するにあたり恐喝の手段を用いて財物，財産上の利益を取得 したとしても，1その権利の範囲内であれば恐喝罪は成立しない。2権利を実行する意思でなく，単に 権利の実行に籍口，仮託したにすぎない場合には恐喝罪が成立する。3権利の範囲を超過して財物，財 産上の利益を取得した場合，それが法律上可分であれば超過部分についてのみ，不可分であれば全部に ついて恐喝罪が成立する。41で権利の範囲内であるとして恐喝罪が否定された場合にも，その手段に つき脅迫罪の成否が問題となる(1ないし3は大判大正2年 12 月 23 日刑録一九輯一五〇二頁，4は大判 昭和5年5月 26 日刑集九巻三四二頁など。)。  これに対して，現在の判例，学説の大勢は後者の考え方に従っているといえよう。即ち，最高裁判所 は，「他人に対して権利を有する者が，その権利を実行することは，その権利の範囲内であり，かつそ の方法が社会通念上一般に忍容すべきものと認められる程度を超えない限り，何等違法の問題を生じな いけれども，右の範囲程度を逸脱するときは違法となり，恐喝罪の成立することがあるものと解するを 相当とする。」と判示したうえ，「正当な債権額のいかんにかかわらず，右手段により債務者から交付を 受けた金員の全額につき恐喝罪が成立する」旨判示(最判昭和 30 年 10 月 14 日刑集九巻一一号二一七三 頁)し，正当な権利者といえどもその権利を実行するにあたり恐喝の手段(右判例のいう「社会通念上一般に忍容すべきものと認められる程度を逸脱した方法」)を用いた場合には，恐喝罪の成立を肯定すると ともに，取得した財産，財産上の利益の一部分について正当な権限を有する場合にも，その全部につい て恐喝罪の成立を認める。  思うに，ある行為の刑法的評価は，単にその結果の面(結果無価値)のみでなく，行為態様の面(行為無 価値)をもあわせて考慮すべきであるから，たとい正当な権利の行使であっても恐喝の方法によることは 許されるべきではなく，恐喝罪の成立を認める後者の考え方の方が妥当であるといえよう。

四
 なお，本問と直接関係はないが，詐欺罪においても右と同じような問題状況があり，結論的にも同様 に考えるのが妥当だと思われる。

共犯と身分―常習賭博の幇助について解説

 共犯の本質について，まず，共犯とは何を共同にするものか，という点に関し，犯罪共同説，即ち数 人が共同して特定の構成要件に該当する犯罪を行うことをいうとする説と，行為共同説，即ち数人が共 同の行為によって各自の企図する犯罪を遂行することをいうとする説がある。
 次に共犯(ここでは特に狭義の共犯，即ち教唆犯，幇助犯)が成立するための要件に関し，共犯従属性 説，即ち共犯が成立するためには正犯者が一定の行為(例えば制限従属性説に従えば，構成要件に該当し， かつ違法な行為)を行うことを要するとする説と，共犯独立性説，即ち共犯者の固有の行為により成立し， 正犯者の行為は要らないとする説がある。  
従来の判例，通説は，犯罪共同説をとり，かつ共犯従属性説をとっていることは，周知の通りである。

 次に，六五条一項二項に関しては，通説は一項は真正身分犯について共犯の成立を，二項は不真正身 分犯について科刑の方法を定めた規定だとし，判例もこれに従うと理解されているのに対し，有力説は， 一項は真正，不真正双方について共犯の成立を，二項は不真正身分犯について科刑の方法を定めた規定 だとする。不真正身分犯も行為者が身分を有することによってはじめてその罪が構成されることにかわ りがないことを理由とする。もっとも，この点は，具体的には，不真正身分犯について六五条一項を適 用するか(後説)否か(前説)の違いのみである。

 最後に，常習犯にも六五条の適用があるか，が問題となる。この点に関し有力説は，常習性は行為者 の属性であり行為の属性ではなく，従って常習犯は，行為者類型を定めたもので，身分犯の一種では あっても，行為類型たる通常の身分犯とは性質を異にするから，六五条の適用はない，とする。しかし， 常習性を単に行為者の属性と見ることには疑問がある。行為者の属性であるとともに行為の属性でもあ ると見るべきであり，このように見るときは，常習犯は，行為者類型のほかに行為類型をも定めたもの と解することができ，結局，通常の身分犯と同様に考えることができるであろう。判例もこの立場に立 つものと考えられる。

違法性の錯誤についてわかりやすく解説

故意が成立するためには，まず犯罪事実の認識が必要であるが，このほかに違法性の意識を必要とす るか，という点については判例，学説の大きく対立するところである。この点について，代表的な考え 方としては次の五説があげられよう。

a 違法性の意識不要説
判例がこの立場と理解される。

b 違法性の意識の可能性必要説
後に述べるように，制限故意説とも呼ばれる。違法性の意識を欠 いたことに過失があれば，故意犯が成立するとする。

c 自然犯法定犯二分説
自然犯，刑事犯については違法性の意識不要。法定犯，行政犯については 必要とする立場。

d 違法性の意識必要説
後に述べるように，厳格故意説とも呼ばれる。学説上，通説的立場とみら れる。

e 責任説
右四説と体系的前提を異にする立場。故意の内容としては犯罪事実の認識にとどまり，違 法性の意識又はその可能性は，故意とは別の独立した責任要素ととらえる。この立場は，右四説 のように，違法性の意識又はその可能性を故意の要素か否かの問題とする考え方を故意説と名付 け，とりわけ右 b 説を制限故意説，d 説を厳格故意説と呼ぶ。

 これらの各説については，いずれも次のような批判が加えられている。
まず a 説に対しては，すべて 国民は犯罪事実が法によって許されないことを知っているはずである，という擬制を根底においており， 不可抗力により違法性の意識を欠いた場合まで故意責任を追及することは責任主義に反する，という批 判が加えられている。また，
b 説は，違法性の意識を欠いたことに過失がある場合何故に故意犯が成立 するのか，その理由があいまいである，と批判される。
c 説に関しては，自然犯について a 説と同じ批 判があてはまるだろう。
次に d 説は，常習犯人のような規範意識の鈍磨した者や確信犯人のような場合， 違法性の意識が乏しく，従って責任追及が困難となる上，特に法定犯については取締目的を達成しにく いという難点がある。
最後に，e 説に対しては，故意とはまさに法規範に違反する行為者の人格態度を 問題とすべきであるのに，単なる犯罪事実の認識をもって足りるとするところに，そもそも体系的な疑 問がある，との批判が加えられる。

 そこで次に，錯誤により違法性の意識を欠いた場合をどのように考えるべきであろうか。
 右の a 説によれば当然故意は阻却しないことになるし，d 説によれば故意は阻却される。
c 説によれ ば，自然犯については阻却せず，法定犯については阻却することになる。
また，b 説によれば，単なる 違法性の錯誤は故意を阻却しないが，違法性の意識の可能性そのものが存在しなかった場合には故意が 阻却されることになる。
一方，e 説によれば，単なる錯誤は責任を阻却しないが，錯誤が不可避的で違 法性の意識の可能性もなかったときには責任が阻却されることになる。  

債権者代位権について説明せよ

債権者代位権(民法四二三条)とは，債権者が債務者に属する権利を行使する権利のことをいう。これ は，本来的には金銭債権者が債務者の責任財産を保全するための手段と考えられており，債権者が，債 務者の有する金銭債権を代位行使するような場合がこれに当たる。しかし，その後債権者代位権の適用 領域が拡張され，特定物債権者が，自己の債権を保全するために債務者の権利を代位行使することも認められるに至っている。このような拡張が通説，判例によって認められている典型的な例が，(一)不動産 が甲→乙→丙と移転しているのに登記が甲の許に止まっているとき，丙が乙に代位して甲に対し乙に対 する移転登記を求める場合，(二)賃借権の目的物の使用収益を第三者が妨害しているときに，賃借人が， 賃貸人の有する妨害排除請求権を代位行使する場合である。  以下においては，この債権者代位権の中味を，その要件，目的となる債権，行使の方法，効果に分け て述べていくことにする。

 債権者代位権の要件は次のとおりである。

1 債権の保全の必要があること(四二三条第一項本文)。  
これは，本来的な債権者代位権については債務者の無資力の意味であると解されている。しかし，前 述した特定物債権保全のための債権者代位権の場合には，右の無資力要件は不要である。

2 債務者が未だその権利を行使していないこと。

3 債権者の有する債権が履行期に達していること。  
ただし，これには例外があり，履行期前であっても裁判上の代位(裁判所の許可を得て代位行為をする こと)はできるし，保存行為(債務者の財産の現状を維持するための行為)は，履行期前で，しかも裁判所 の許可を得ていなくとも行うことができる(四二三条二項)。

代位権の目的となり得る権利の種類

これは原則としてどのような種類の権利でもよ い。  
例外的に代位の目的にならないとされるものの第一は，一身専属権である(四二三条第一項但書)。こ れは，権利を行使するかどうかを債務者の意思にまかせるべき権利は除外するという趣旨によるもので， 純粋な非財産的権利や財産的権利であっても主として人格的利益のために認められる権利(夫婦間の契約 取消権，人格権侵害による慰藉料請求権)が除外されることになる。  第二に，差押を許さない権利も代位の目的とはならない。これは，もともと右のような権利は債権者 の一般担保となるものではないからである。

 代位権行使の方法

代位債権者が自己の名において債務者の権利を行使するものとされている。し かし，代位行使される権利の債務者は，代位債権者に対し，債務者(代位行使される権利の債務者にとっ て本来の債権者)に対して主張することができるすべての抗弁を主張することができる。そうでなければ， 代位行使される権利の債務者が，債務者自身によってその権利を行使される場合に比べ不利益な立場に立たされることになるからである。

代位権行使の効果

行使の効果はすべて債務者に帰属するのであって，債 権者に帰属するのではない(例えば，甲が乙の丙に対する金銭債権を代位行使し，丙から弁済を受けたと しても，甲は乙のために弁済金を受領したのにすぎないことになる。ただし，右の場合，甲が，自己の 乙に対する債権と弁済金の返還債務を相殺することは可能であるとされている)。  また，債権者が代位権に基づく訴えを提起し，これが債務者に通知されるか，債務者が右の事実を 知った時以後は，債務者は代位行使された権利を処分することができなくなる(履行期前の裁判上の代位 については非訟事件手続法七六条第二項。履行期後の代位権行使については大判昭和 14 年5月 16 日民 集一八―五五七)。ただし，代位行使される権利の債務者が債務者に対して弁済をすることは禁止されて いない。更に，代位権に基づく訴訟の判決の効力が債務者にも及ぶかという問題もある。この点につい ては，民訴法二〇一条第二項により効力が及ぶというのが通説，判例(大判昭和 15 年3月 15 日民集一九 ―五八六)であるが，債務者に有利な判決だけ効力が及ぶとする説もある。